Andreessen Horowitz señala que recientes fallos judiciales han generado dudas sobre la imparcialidad y previsibilidad del sistema legal de ese estado. Señalan a Nevada como el nuevo destino
“Antes era una decisión obvia: fundar una empresa e incorporarla en Delaware. Eso ya no es así debido a recientes acciones del Tribunal, que han introducido un nivel de subjetividad sin precedentes en las decisiones judiciales, socavando la reputación del tribunal por su experiencia imparcial”, escribieron Jai Ramaswamy, Andy Hill y Kevin McKinley para Andreessen Horowitz, una reconocida firma de capital de riesgo de los Estados Unidos que anticipó su partida de aquel estado
Los autores explicaron en un artículo titulado “Nos vamos de Delaware y creemos que tú también deberías plantearte irte”, que esta situación ha generado incertidumbre legal en lo que se consideraba el estándar de oro del derecho corporativo en Estados Unidos.
En contraste, afirmaron que Nevada ha avanzado de manera significativa en la creación de un foro técnico y no ideológico para la resolución de disputas empresariales. Por ello, anunciaron la decisión de trasladar el estado de incorporación de su principal negocio, AH Capital Management, de Delaware a Nevada, un estado que, según señalaron, históricamente ha sido favorable a los negocios y ha mantenido políticas regulatorias justas y equilibradas.
Los autores indicaron que podrían haber realizado este cambio de manera discreta, pero consideraron importante que sus partes interesadas, así como la comunidad tecnológica y de capital de riesgo, comprendieran los motivos detrás de la decisión. Para quienes evalúan una medida similar, reconocieron que suele existir reticencia a abandonar Delaware, en parte por la preocupación sobre la reacción de los inversores.
“Como la firma de capital de riesgo más grande del país, esperamos que nuestra decisión envíe una señal a nuestras empresas en cartera, así como a las potenciales, de que tales preocupaciones pueden estar exageradas”, afirmaron en la columna. Si bien manifestaron que continuarán financiando empresas incorporadas en Delaware, sostuvieron que Nevada representa una alternativa viable y que podría ser adecuada para muchos.
En el artículo, los autores -nada menos que el Chief Legal Officer, General Counsel, Growth & Venture y Government Affairs Partner de Andreessen Horowitz– repasaron los fundamentos de la reputación histórica de Delaware, basada en tribunales empresariales especializados y no ideológicos que desarrollaron un sólido cuerpo de jurisprudencia en torno a la llamada “regla de juicio empresarial”.
Esta regla, explicaron, es una presunción (rebatible) tomada del common law inglés, según la cual los consejos de administración actúan de buena fe y con juicio informado al tomar decisiones empresariales. A lo largo de los años, los tribunales de Delaware establecieron un número limitado de excepciones objetivas y de sentido común a esta regla general; sin embargo, recientemente, “esas excepciones han comenzado a devorar la regla”.
Los autores citaron que la independencia de los directores ha sido cuestionada en casos donde el consejo otorgó “subvenciones extraordinarias” a fundadores excepcionales y, en un caso destacado, el tribunal “repitió el estribillo de Hotel California al rechazar la decisión de un consejo de trasladar su lugar de incorporación fuera de Delaware (aunque luego fue revertido por la Corte Suprema de Delaware)”. Según los autores, esto ha llevado legítimamente a los creadores de startups tecnológicas a cuestionar la primacía de Delaware.
A mitad del artículo publicado en el sitio de Andreessen Horowitz, los autores señalaron que, aunque la Legislatura de Delaware ha mostrado cierta preocupación por estos desarrollos, sus acciones no abordan plenamente el problema. En particular, advirtieron que los tribunales de Delaware pueden parecer sesgados en contra de los fundadores de startups tecnológicas y sus consejos.
“El litigio –incluso cuando se logra derrotarlo– es costoso y consume tiempo, especialmente para las startups tecnológicas que necesitan cada centavo que recaudan para construir empresas innovadoras”, escribieron. La incertidumbre legal resultante, agregaron, representa una preocupación real para los emprendedores y sus inversores profesionales, quienes a menudo forman parte de los consejos.
Como consecuencia, muchas de las empresas financiadas por la firma y los emprendedores con quienes dialogan están reconsiderando si deben trasladarse a otras jurisdicciones, motivados por la salida de Delaware de compañías tecnológicas importantes como Dropbox, Tripadvisor y Tesla.
En contraste, los autores destacaron que Nevada ha optado por un camino diferente, codificando la regla de juicio empresarial en la ley, lo que elimina la posibilidad de que los jueces la modifiquen.
Además, la legislatura de Nevada aprobó recientemente dos medidas que buscan transformar sus tribunales empresariales en sedes especializadas para resolver disputas comerciales complejas. Para ello, citaron una cuestión técnica legal: “AB 239 prevé la renuncia a juicios con jurado en casos civiles, mientras que AJR 8 propone una enmienda constitucional para permitir el nombramiento directo de jueces de tribunales empresariales por parte del Gobernador, en lugar del sistema actual de elecciones”, detallaron.
Ambas medidas, subrayaron, fueron aprobadas con mayorías bipartidistas abrumadoras en la Asamblea y el Senado estatales, contando con el respaldo del Gobernador republicano y la Secretaria de Estado, la Presidenta de la Asamblea y el líder de la mayoría en el Senado, todos demócratas. Aunque reconocieron que aún queda trabajo por hacer en la reforma de los tribunales empresariales de Nevada, consideraron que estas medidas representan “un paso fundamental para convertir a Nevada en un destino preferido por los emprendedores”.
En la columna, los autores ofrecieron un resumen detallado de las razones que motivaron el traslado de Delaware a Nevada. En primer lugar, destacaron la “regla de juicio empresarial estatutaria”. Según explicaron, la presunción de buena fe y toma de decisiones informada constituye la base de cualquier código corporativo que busque fomentar el emprendimiento y la asunción de riesgos.
Si bien Delaware fue pionero en este ámbito, lo que se desarrolló fue producto de decisiones judiciales, no de la ley. “La limitación crítica de este enfoque se ha hecho evidente en los últimos años: lo que los jueces han dado, pueden quitarlo”, afirmaron.
Al codificar la regla en la ley, Nevada ha reducido significativamente este riesgo. Una regla estatutaria limita la modificación judicial de la presunción, como lo demuestra el fallo definitivo de la Corte Suprema de Nevada, que estableció que este estándar legal rige exclusivamente la responsabilidad de directores y funcionarios, en lugar de doctrinas subjetivas como la “total equidad” (que los tribunales de Delaware han utilizado para debilitar la presunción).
Aunque Delaware promulgó recientemente un “puerto seguro” que otorga mayor certeza en la aplicación de la regla, este no cubre a empresas no públicas como las startups tecnológicas, y la regla sigue siendo de origen judicial y, por tanto, modificable. El enfoque categórico de Nevada también lo distingue de otras jurisdicciones como Texas, que han codificado la regla pero mantienen doctrinas judiciales como la “total equidad”, que pueden emplearse para eludirla.
En cuanto a los límites de responsabilidad de directores y funcionarios, los autores resaltaron que la ley de Nevada permite, por defecto, amplias protecciones contra la responsabilidad individual.
Los daños monetarios quedan excluidos si resultan de cualquier acto u omisión en calidad de funcionario o director, salvo que un demandante refute la presunción de que el funcionario o director actuó de buena fe y de manera informada y demuestre que el acto u omisión constituye una violación fiduciaria que implique mala conducta intencional, fraude o una violación consciente de la ley.
“Dadas las amenazas legales que existen para los directores de empresas grandes y emergentes por igual, protecciones legales sólidas son fundamentales para asegurar que nuestras empresas en cartera puedan atraer a los directores de mayor calibre”, escribieron.
Si bien Delaware también permite limitar los daños, cualquier restricción está sujeta a doctrinas judiciales, lo que resulta especialmente problemático cuando los tribunales parecen mostrar sesgo contra los fundadores y sus consejos, y aplican daños cada vez mayores a los demandados. Ante estas preocupaciones, los Socios Generales de la firma están reconsiderando si deben formar parte de los consejos de empresas de Delaware. Otras jurisdicciones, como Texas, presentan reglas similares a las de Delaware y, por tanto, riesgos comparables.
Respecto a la inspección de libros y registros corporativos, los autores señalaron que Nevada solo otorga este derecho a los accionistas que posean al menos el 15% o más de las acciones, lo que limita considerablemente la posibilidad de que abogados demandantes inicien demandas frívolas.
En cambio, Delaware permite que cualquier accionista registrado inspeccione los “libros y registros” de una empresa por cualquier propósito “adecuado” relacionado con su interés, siempre que la solicitud se realice de buena fe. Aunque la legislatura de Delaware modificó recientemente la ley para restringir estas inspecciones a ciertas categorías explícitas de materiales y, en algunos casos, limitar su duración, los autores consideraron que estas restricciones no superan las ventajas de la regla clara adoptada por Nevada.
En cuanto a los tribunales empresariales establecidos, los autores reconocieron que la mayor ventaja de Delaware ha sido la experiencia especializada del Tribunal de Cancillería. No obstante, advirtieron que esa ventaja se ha erosionado a medida que las decisiones judiciales parecen alejarse de la pericia técnica que caracterizaba al tribunal. Nevada ha tomado medidas para reducir esa brecha.
Actualmente, el estado cuenta con un tribunal empresarial cuyos jueces son elegidos en comicios no partidistas por períodos de seis años, y quienes son designados para servir en estos tribunales son seleccionados por el Juez Principal para garantizar la experiencia empresarial y judicial necesaria. Al modificar la ley estatal para permitir la renuncia a juicios con jurado, Nevada ha dado un paso importante para asegurar que los jueces empresariales, y no jurados legos, resuelvan disputas comerciales complejas. El proceso de enmienda constitucional iniciado este año consolidaría este avance al permitir que el Gobernador nombre jueces con la experiencia legal y empresarial requerida para estos casos, como ocurre en Delaware. “Aunque queda trabajo por hacer, nos alientan estos avances concretos”, escribieron Ramaswamy, Hill y McKinley.
